La LIE, entre la espada (Ortiz) y la pared (Glz. Alcántara)

Columna invitada

Opinión por Alberto Guevara Montemayor

En días pasados de este mes de abril, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la Acción de Inconstitucionalidad 64/2021 que promovieron senadores demandando la invalidez de ciertos artículos de la Ley de la Industria Eléctrica reformados el año pasado.

Lejos de que este texto busque emitir una opinión a favor o en contra de lo resuelto por la Corte, su objetivo es sintetizar la discusión de los integrantes del Pleno e intentar aclarar algunas cuestiones técnicas sobre la votación del asunto.

Si le parece que estas líneas son extensas, imaginen leer las 248 páginas de las versiones estenográficas de los días 5 y 7 de abril del año en curso o las casi 2 y 7 horas que duraron las sesiones del Pleno en esos días, respectivamente.

Como punto aclaratorio, todo lo aquí expuesto se ha tomado de las versiones estenográficas que antes se han mencionado.

Así que, sin más introducción, al tema.

I.- La energía eléctrica del 2013 hacia atrás

En la presentación del proyecto, la ministra ponente, Loreta Ortiz Ahlf, expone que todas las actividades relacionadas con la industria eléctrica eran concebidas como una área estratégica que estaba a cargo exclusivo de la Nación.

Por ser un área estratégica (constitucionalmente hablando) no podían ser monopolios ni prácticas monopólicas.

Por ello en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (“TLCAN”) publicado en el año 1993, el capítulo energético no fue aplicable a México.

Antes de la celebración del TLCAN, México no contaba con una legislación en materia de competencia económica y monopolios y a raíz del mismo fue que se emitieron leyes en esa materia. Leyes que no eran aplicables al gobierno federal en ninguna de las áreas estratégicas mencionadas en los artículos 27, 28 constitucionales, en razón de la reserva formulada por México.

La reserva, en materia de tratados, son las declaraciones unilaterales de un Estado para excluir o modificar una o varias cláusulas del mismo.

II.- La reforma del 2013 y Ley de la Industria Eléctrica del 2014

En el año 2013 se reformaron los artículos 25, 27 y 28 constitucionales, lo que implicó que las actividades relacionadas con la industria eléctrica se reagruparan en cuatro actividades principales: 1.- la generación, 2.- la transmisión, 3.- la distribución y 4.- la comercialización de la energía eléctrica.

1.- La generación

Se refiere a las actividades necesarias para la producción de la electricidad, lo cual se logra de diversas maneras, como a través de plantas hidroeléctricas, solares, eólicas, nucleares e, incluso, a través de las plantas que con motores permiten la generación del fluido eléctrico. 

2.- La transmisión y 3.- la distribución 

Son actividades que permiten llevar energía a todas las personas, lo cual se realiza a través de la Red Nacional de Transmisión de las Redes Generales de Distribución. 

En esencia, se refiere al transporte de la energía generada en todo el territorio nacional, desde las plantas generadoras hasta las y los usuarios. 

4.- Comercialización

Se refiere al suministro de la energía, el cual es el pago que se hace de la electricidad.

Con esta división, la transmisión y la distribución, serían las únicas que permanecerían como áreas estratégicas en las que el Estado seguiría manteniendo el control exclusivo.

Las actividades de generación y comercialización se abrieron a las personas físicas o morales, nacionales y extranjeras.

Además, la reforma constitucional del 2013 estableció que la planeación y control del sistema eléctrico nacional es un área estratégica a cargo exclusivo de la Nación, reforzando la rectoría del Estado en dicha industria.

En el año 2014, se promulgó la Ley de la Industria Eléctrica, reglamentaria de los artículos 25, 27 y 28 constitucionales con el fin de regular la planeación y control del sistema eléctrico nacional y las cuatro actividades que actualmente componen la industria eléctrica.

III.- Reformas a la Ley de la Industria Eléctrica del 2021

De acuerdo a lo explicado por la ministra ponente, la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica llevada a cabo el año pasado, consistió en:

a).-La modificación de la orden del despacho de la energía eléctrica, el cual no es otra cosa sino la prelación que se va a otorgar para la adquisición de la energía eléctrica.

b).- La modificación al régimen de certificados de energías limpias, entendiendo estos como los instrumentos que se otorgan para la acreditación del uso de energías limpias. 

c).-La inclusión de los supuestos de revocación de permisos de autoabastecimiento y la revisión obligatoria de los contratos suscritos con productores independientes de energía. 

d).- La modificación para que la Comisión Reguladora de Energía considere los criterios del sistema eléctrico nacional establecidos por la Secretaría de Energía. 

IV.- Impugnaciones a la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica del 2021 y su estudio en el proyecto de sentencia

En la explicación del proyecto de sentencia, la ministra Ortiz Ahlf también hace una narración de cómo el grupo de senadores inconformes planteó sus agravios en relación con cada aspecto reformado de la Ley de la Industria Eléctrica y la metodología utilizada en el proyecto de sentencia para analizarlo.

Es importante dejar claro cómo se estudiaron los conceptos de invalidez planteados por los senadores, pues pareciera que el orden en que se hizo el análisis en el proyecto, fue lo que arrojó el resultado que más adelante se comentará.

El proyecto presentado por la ministra ponente, según se explica en la sesión del 5 de abril, está desarrollado en varios apartados listados de la letra A a la G, y en cada apartado se analiza un tema planteado en cada concepto de invalidez.

Para mejor explicación se inserta el siguiente cuadro:

Apartado del proyecto¿Qué se analiza en el apartado?
ALa modificación al orden del despacho de la energía eléctrica, por violación al artículo 28 constitucional por considerar que se vulnera la libre competencia y concurrencia.
BLa modificación al orden del despacho de la energía eléctrica, por violación al 133 constitucional por considerar que vulneran los artículos 9.4, 9.5 del Tratado Integral y Progresista de la Asociación Transpacífico y 14.4 y 14.5 del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá, que reconocen el principio de “Trato Nacional” y trato de la nación más favorecida.
CLa modificación al orden del despacho de la energía eléctrica, por violación a los artículos 1° y 4°, párrafos cuarto y quinto de la Constitución Federal, así como el Acuerdo de París por considerar que se viola el derecho a un medio ambiente sano y a la salud; y
La modificación al régimen de certificados de energías limpias.
DLa modificación a los supuestos de revocación, permisos de su abastecimiento y revisión obligatoria de los contratos suscritos con los productores independientes de energía.
ELa modificación relativa a que la Comisión Reguladora de Energía considere los criterios de planeación del sistema eléctrico nacional establecidos por la Secretaría de Energía.
FLa modificación al orden del despacho de la energía eléctrica, por violación a los artículos 4º, 6º, 14 y 16 constitucionales, así como diversos Tratados Internacionales en Materia de Derechos Humanos por considerar violados los derechos al mínimo vital, a la vida digna, a una vivienda digna y decorosa, a la salud, a la alimentación, y al libre esparcimiento, a gozar de adelantos tecnológicos y al acceso al internet.
GLa modificación al orden del despacho de la energía eléctrica, por violación a los artículos 14, 16, 25, 26, 27 y 28 constitucionales, así como diversos transitorios del decreto de reformas constitucionales en materia de energía, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 20 de diciembre de 2013.

V.- Votación

Como puede ser del conocimiento del lector por ser un hecho conocido públicamente, la votación no alcanzó el mínimo de 8 de 11 votos que se requieren para declarar la invalidez de un artículo de ley. 

Aquí es donde se presenta una gran confusión, pues hubo artículos que fueron votados por la invalidez pero por el orden en que fueron analizados conforme a los apartados del proyecto, no se alcanzó esa mayoría de 8 votos.

Nuevamente, a efecto de dar mayor claridad a la explicación, se recurre al uso de cuadros, pero se insertará uno por cada apartado:

Cuadro 1. Apartado A del proyecto.

¿Qué se analiza en el apartado?Artículos analizadosVotación
La modificación al orden del despacho de la energía eléctrica, por violación al artículo 28 constitucional por considerar que se vulnera la libre competencia y concurrencia.3 fracción XII6 a favor de la validez
3 fracción XII Bis6 a favor de la validez
4 fracción I9 a favor de la validez (se dice que son 8 votos completos, porque el ministro González Alcántara votó en contra de una parte de la fracción)
3510 a favor de la validez
108 fracción V9 votos a favor de la validez
3 fracción V6 votos a favor de la invalidez
4 fracción VI6 votos a favor de la invalidez
267 votos a favor de la invalidez
537 votos a favor de la invalidez
1016 a favor de la invalidez
108 fracción VI6 a favor de la invalidez

Cuadro 2. Apartado B del proyecto.

¿Qué se analiza en el apartado?Artículos analizadosVotación
La modificación al orden del despacho de la energía eléctrica, por violación al 133 constitucional por considerar que vulneran los artículos 9.4, 9.5 del Tratado Integral y Progresista de la Asociación Transpacífico y 14.4 y 14.5 del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá, que reconocen el principio de “Trato Nacional” y trato de la nación más favorecida.La versión estenográfica no señala artículos, solo: “la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica vulnera el artículo 133 constitucional…11 votos a favor de la propuesta: declarar infundado el concepto de invalidez.

Cuadro 3. Apartado C del proyecto.

¿Qué se analiza en el apartado?Artículos analizadosVotación
La modificación al orden del despacho de la energía eléctrica, por violación a los artículos 1° y 4°, párrafos cuarto y quinto de la Constitución Federal, así como el Acuerdo de París por considerar que se viola el derecho a un medio ambiente sano y a la salud; y
La modificación al régimen de certificados de energías limpias.
3 fracción V
3 fracción XII
3 fracción XII bis
3 fracción XIV
6 votos favor de la propuesta de validez, con interpretación conforme.
4 fracción I8 votos a favor de la validez
108 fracción V8 votos a favor de la validez
4 fracción VI7 votos por invalidez
267 votos por invalidez
536 votos por invalidez
1016 votos por invalidez
108 fracción VI6 votos por invalidez
1267 votos por invalidez

Cuadro 4. Apartado D del proyecto.

¿Qué se analiza en el apartado?Artículos analizadosVotación
La modificación a los supuestos de revocación, permisos de su abastecimiento y revisión obligatoria de los contratos suscritos con los productores independientes de energía.Transitorio cuarto de la reforma6 a favor de la validez
Transitorio quinto9 a favor de la validez.

Cuadro 5. Apartado E del proyecto.

¿Qué se analiza en el apartado?Artículos analizadosVotación
La modificación relativa a que la Comisión Reguladora de Energía considere los criterios de planeación del sistema eléctrico nacional establecidos por la Secretaría de Energía.12 fracción I11 votos a favor de la validez.

Cuadro 6. Apartado F del proyecto.

¿Qué se analiza en el apartado?Artículos analizadosVotación
La modificación al orden del despacho de la energía eléctrica, por violación a los artículos 4º, 6º, 14 y 16 constitucionales, así como diversos Tratados Internacionales en Materia de Derechos Humanos por considerar violados los derechos al mínimo vital, a la vida digna, a una vivienda digna y decorosa, a la salud, a la alimentación, y al libre esparcimiento, a gozar de adelantos tecnológicos y al acceso al internet.4 fracción I9 votos a favor de la validez
12 fracción I11 votos a favor de la validez
3510 votos a favor de la validez
108 fracción V8 votos a favor de la validez.
3 fracción V6 votos a favor de la invalidez
4 fracción IV7 votos a favor de la invalidez
267 votos a favor de la invalidez
537 votos a favor de la invalidez
1016 votos a favor de la invalidez
108 fracción VI6 votos a favor de la invalidez
126 fracción II6 votos a favor de la invalidez

Cuadro 7. Apartado G del proyecto.

¿Qué se analiza en el apartado?Artículos analizadosVotación
La modificación al orden del despacho de la energía eléctrica, por violación a los artículos 14, 16, 25, 26, 27 y 28 constitucionales, así como diversos transitorios del decreto de reformas constitucionales en materia de energía, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 20 de diciembre de 2013.Mismos que en el apartado FRatificada en los mismos términos que el apartado anterior.

VI.- Los artículos inconstitucionales pero válidos

En esta acción de inconstitucionalidad, como sucede en muchas otras, hubo algunos artículos cuya votación fue de 6 de 11 ó 7 de 11, pero que no alcanzaron la mayoría calificada para ser declarados como inconstitucionales.

Es decir, hay una mayoría de 6 ó 7 ministros que concluyen que el artículo impugnado es contrario a la Constitución pero debido a las reglas de la Acción de Inconstitucionalidad no pueden ser declarados como inconstitucionales porque se requiere una mayoría calificada de 8 votos.

¿Cuáles fueron esos artículos de la Ley de la Industria Eléctrica que estuvieron a un voto de convertirse en inconstitucionales?

El 4 fracción IV.

El 26.

El 53.

El 126.

Hay un punto en la discusión muy interesante que nace de una pregunta de la ministra Norma Lucía Piña Hernández, quien desde 1988 es servidora del Poder Judicial de la Federación y algo sabe del tema.

Al votar el apartado C, la ministra Piña Hernández le pregunta al Ministro Presidente, Arturo Zaldívar, lo siguiente:

“(…)

tengo una duda, ¿este apartado del proyecto, se están analizando los mismos artículos del apartado A? Según entendí, hubo quien votó por la validez y ahora están votando por la invalidez, —yo— creo que técnicamente los argumentos pueden ser por una u otra cosa, pero no podemos sostener validez e invalidez

respecto del mismo artículo, nunca lo hemos hecho, ¿sería la primera vez?

(…)”

Quien contesta:

“(…)

Yo creo que con determinados argumentos algunos Ministros dijeron de estos argumentos —yo— derivo la validez o la invalidez del precepto, con otro grupo de argumentos, esto, algún Ministro dijo que por estos argumentos o por este concepto de invalidez, —sí— me convence la invalidez.

(…)”

Y cede la palabra al ministro Ortiz Mena por ser el aludido:

“En el apartado A concluí: por estas razones en contra de las consideraciones del proyecto y con base en la interpretación sistemática desarrollada, los artículos analizados no violan los artículos 25, 27 y 28 constitucionales. Al inicio del apartado A, sostuve lo siguiente, la pregunta en este apartado, el proyecto nos plantea la siguiente pregunta, ¿el cambio en el orden de despacho en el sistema eléctrico nacional viola los artículos 25, 27 y 28 constitucionales? esa era la pregunta que estaba contestando en ese apartado —como bien lo mencionó el Ministro Pardo—. Ahora el proyecto y por respeto al orden del proyecto que fue lo que habíamos acordado, que íbamos a respetar, en el apartado C la pregunta es si viola el derecho humano al medio ambiente y, en ese sentido, fue mi análisis de este segundo apartado.”

Es decir, el ministro Ortiz Mena vota que es inválido, entre otros, el artículo 26 de la Ley de la Industria Eléctrica porque vulnera el derecho al medio ambiente pero no contraviene, entre otras cosas, la libre competencia.

Por otra parte, el ministro González Alcántara también votó, respecto del mismo artículo 26 (y otros), dos cosas diferentes. Es inválido porque contraviene, entre otras cosas, la libre competencia, pero no el derecho humano al medio ambiente.

Lo anterior lo dice el propio Ministro Presidente Arturo Zaldívar:

En relación con los votos que, básicamente, son los Ministro Gutiérrez y el Ministro González Alcántara y que, en su caso, les tocaría a ellos determinarlo, la verdad es que lo que la Constitución dice es que serían obligatorias las consideraciones que tengan ocho votos. Entonces, en el primer caso, no se alcanzaron ocho votos, para que esas razones en el apartado A, generaran la invalidez y, ahí, hubo un voto diferenciado entre el Ministro González y el Ministro Gutiérrez.

Cuando llegamos al apartado C, que es lo del medio ambiente sano, el Ministro Gutiérrez considera que esos argumentos —sí— lo llevan a la invalidez y el Ministro González Alcántara considera que no. Entonces, realmente, no hay ocho votos en ningún apartado sobre las consideraciones que serían obligatorias y que llevarían a la invalidez; pero, en todo caso, —yo— creo que son los señores Ministros los que nos pudieran aclarar cómo —si ustedes no tienen inconveniente— se computa su voto. Ministro Gutiérrez y Ministro González Alcántara, por favor. 

VII.- Conclusión

En una Acción de Inconstitucionalidad lo que se impugna son normas y su inconstitucionalidad depende de si la norma contraviene la Constitución nacional, por la razón que sea.

Sin embargo, lo que aprueban los ministros es la “resolución”, como se lee del último párrafo de la fracción II del artículo 105 constitucional que dice: “Las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia sólo podrán declarar la invalidez de las normas impugnadas, siempre que fueren aprobadas por una mayoría de cuando menos ocho votos

En este caso, lo que aprobaron los ministros fue el proyecto de la ministra Ortiz Ahlf, tal como lo presentó en apartados de la A a la G. 

Aunque el artículo 26 (y al parecer otro más) sí obtuvo ocho votos combinando las votaciones de los apartados A y C. No obstante, por razones distintas en el estudio del apartado A alcanzó 7 votos y en el estudio del apartado C, 7 votos.

Es decir, la metodología empleada en el proyecto de sentencia llevó a votar un mismo artículo en diferentes momentos. 

¿Habrá sido una trampa procesal?

La forma en que se resuelve esta Acción de Inconstitucionalidad motiva a la reflexión de la idoneidad de este medio de control. Basta que el ponente haga uso de esta u otra metodología que implique el análisis de los artículos impugnados en temas diferentes para así polarizar la votación en uno u otro aspecto.

Quizá el planteamiento de la demanda (a la que no se tuvo acceso) ayudó a la ponente a presentar un proyecto en esta forma. 

Sin embargo, se pasó por alto el deber de corregir los errores en la cita de los preceptos constitucionales y de suplir los conceptos de invalidez planteados en la demanda.

En la discusión también se dejó de observar que el artículo 71 de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos indica que: “… La Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá fundar su declaratoria de inconstitucionalidad en la violación de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el escrito inicial…”. Si el artículo 26 de la Ley de la Industria Eléctrica (y otros más) violaban la libre competencia y el derecho humano al medio ambiente y por uno u otro argumento se alcanzaron los 8 votos, ¿por qué no se declaró su inconstitucionalidad?

¿Cómo habría variado el sentido de la resolución si en el proyecto se hubiesen sistematizado los conceptos de invalidez en relación con los artículos impugnados?

Hoy, seguramente, se estaría contando una historia distinta.

Adalberto Guevara Montemayor (@adalberto_gm). Licenciado en Derecho por la UdeM y Maestro en Derecho Administrativo y de la Regulación por el ITAM. Socio fundador del despacho Guevara Montemayor Abogados. Litigante. Colaborador en diversos medios impresos y electrónicos.

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